COVID 19 – Les mesures de filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union Européenne

Par Cristelle Albaric, avocat associé et docteur en droit, département droit international

Avec la crise pandémique du COVID-19, et dans le prolongement du règlement (UE) n°2019/452 du Parlement Européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’UE , dont le l’application du mécanisme commencera le 11 octobre 2020, la Commission Européenne a publié le 25 mars 2020 des orientations concernant la protection de technologies et des actifs européens critiques, via la filtration des investissements étrangers .
C’est dans ce contexte que plusieurs pays dans l’Union Européenne, dont la France, l’Espagne, l’Allemagne ou encore l’Italie, ont enclenché le mouvement en prenant de nouvelles mesures pour adapter le contrôle des investissements étrangers dans leurs pays.

La crise économique, conséquence de la crise sanitaire liée au COVID-19, fragilise les entreprises, y compris celles qui interviennent dans des secteurs stratégiques. A cela s’ajoute la volatilité des marchés financiers et la très forte baisse des valorisations d’un grand nombre de sociétés les rendant particulièrement vulnérables à d’éventuelles opérations inamicales.

Dès lors, tout en fournissant des lignes directrices concernant l’application du règlement (UE) n°2019/452, les orientations, publiées par la Commis­sion Européenne le 25 mars 2020 à l’attention des États membres, concernent (i) les investissements directs étrangers (IDE) et (ii) la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que (iii) la protection des actifs stratégiques européens.

Ainsi, certains Etats de l’Union Européenne considérant que le contexte actuel exige effectivement une vigilance accrue, ont décidé de renforcer les contrôles pour filtrer les investissements directs étrangers dans l’Union Européenne.

En France, l’adaptation de la procédure de contrôle des investissements étrangers en France (IEF) dans le contexte de la crise sanitaire en cours s’articule autour de deux axes :

  • l’inclusion pérenne des biotechnologies dans la liste des technologies critiques couvertes par le contrôle IEF, et
  • l’abaissement à 10% du seuil de détention des droits de vote d’une entreprise déclenchant la procédure, pour une durée limitée, pour les entreprises cotées, et pour les investisseurs issus de pays-tiers.

La Commis­sion Européenne a publié le 25 mars 2020 des orientations visant à garantir l’application d’une approche résolue, à l’échelle de l’Union, en matière de filtrage des investissements étrangers, dans le contexte de la crise de santé publique actuelle et de la vulnérabilité économique que celle-ci entraîne.

Espagne

Dès le 17 mars 2020, sans même attendre les recomman­dations de Bruxelles, l’Espagne a renforcé son dispositif de contrôle par la voie de deux décrets respectivement du 17 mars et du 31 mars 2020[1].

Les investisseurs non européens sont soumis à une autorisation préalable pour toute acquisition de plus de 10 % du capital social d’une société dans les secteurs stratégiques comme le traitement des données, l’énergie, ou le transport.

Allemagne

L’Allemagne a quant à elle indiqué le 8 avril 2020[2], renforcer les mesures pour contrôler les projets d’acquisitions par des acteurs extérieurs à l’UE.

Dans cette perspective, le 28 avril 2020, le Ministère fédéral de l’Economie et de l’Energie (Bmwi) a publié un projet de modification de l’Ordonnance sur le commerce extérieur et les paiements (AWV : Außenwirtschaftsverordnung)[3].

Cet amendement (qui pourra encore être amené à évoluer) met l’accent sur secteur de la santé et porte notamment sur les points suivants :

  • toute acquisition d’au moins 10 % des entreprises allemandes qui développent, fabriquent ou produisent des vaccins, médicaments, équipements de protection et autres produits médicaux pour le traitement des maladies infectieuses devront être signalées au Bmwi ;
  • les nouvelles règles clarifient les facteurs à prendre en considération pour déterminer si un investisseur étranger peut constituer une menace des intérêts nationaux allemands ; avec cette nouvelle formule le projet de transaction n’a plus à constituer une « menace » mais mener à un « affaiblissement probable » de  l’ordre public ou de la sécurité nationale. Le curseur du risque est donc rabaissé pour l’analyse du projet de transaction par le Bmwi.

Les nouvelles règles pourraient entrer en vigueur courant mai 2020.

Les modifications proposées à l’AWV servent donc à protéger les intérêts nationaux allemands à la lumière la pandémie de COVID-19 et marquent le troisième amendement, depuis 2017, au régime de contrôle des investissements étrangers directs en l’Allemagne. Ce projet d’amendement constitue la première étape d’une refonte du régime de contrôle des IDE en Allemagne qui devrait être achevée au cours des prochains mois.

Pour l’heure, dans le cadre du régime de contrôle des IDE actuellement en vigueur en Allemagne, le Bmwi examine, pour des raisons de sécurité nationale et/ou de nature à porter atteinte à l’ordre public, toute acquisition par un investisseur hors UE d’au moins 25% des droits de vote d’une société allemande.

Le Bmwi peut examiner une telle opération jusqu’à 5 ans après la réalisation de l’opération. En outre, les acquisitions d’au moins 10% des droits de vote d’une société allemande active dans certains domaines (i) d’infrastructures essentielles et de technologies connexes (e.g. énergie et infrastructures de transport, institutions financières, santé, télécoms, datacenters) ou (ii) dans le secteur militaire et de la défense, peuvent être soumises à une obligation de notification. En vertu des règles actuelles, seules les notifications obligatoires relatives aux acquisitions de certaines sociétés dans les secteurs militaires et de la défense ont un effet suspensif, i.e. l’acquisition ne peut être réalisée sans l’autorisation préalable du Bmwi.

Italie

L’Italie a renforcé son mécanisme de contrôle des investissements étrangers par un décret-loi n° 23 du 8 avril 2020 (« Decreto Liquidità »)[4].

Ce décret met l’accent sur les secteurs suivants :

a) les infrastructures essentielles, physiques ou virtuelles, notamment : énergie, transport, eau, santé, communications, médias, données
le traitement ou l’entreposage, l’aérospatiale, la défense, les l’infrastructure et les installations sensibles ;
b) les technologies critiques et les biens à double usage, notamment : les nanotechnologies et les biotechnologies ;
(c) la fourniture de composants critiques, y compris l’énergie ou les matières premières, ainsi que la sécurité alimentaire ;
(d) l’accès à des informations sensibles, y compris des données personnelles, ou la capacité de contrôler ces informations.

L’obligation de notification auprès des autorités italiennes, aux fins de contrôle, est déclenchée notamment par :
– toute acquisition de contrôle par un acquéreur étranger (en ce compris de l’UE) ;
– toute acquisition par un acquéreur hors de l’UE de (i) 10 % du capital lorsque la valeur de l’investissement est supérieure à 1 million, ou (ii) lorsque l’acquisition est supérieure à 15 %, 20 %, 25 % et 50 % de la cible.

France

La France est un pays attractif [1] dans la mesure où les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Par exception, dans des secteurs limitativement énumérés, touchant à la défense nationale ou susceptibles de mettre en jeu l’ordre public et des activités essentielles à la garantie des intérêts du pays, l’article L. 151-3  et suivants et R.153-1 et suivants du Code monétaire et financier du code monétaire et financier soumettent les investissements étrangers à une procédure d’autorisation préalable.

Un investissement étranger en France (IEF) doit faire l’objet d’une autorisation dans le cadre de la procédure IEF si trois conditions sont cumulativement remplies : condition tenant à la provenance de l’investissement ; condition tenant à la nature de l’opération envisagée ; condition tenant à la nature de l’activité de la société cible.

Le Ministre de l’Economie et des Finances a pris en date du 27 avril 2020 un arrêté relatif aux investissements étrangers en France[2] (venant compléter le décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019[3] et l’arrêté du 31 décembre 2019 également relatif aux investissements étrangers en France dont le régime est pleinement entré en vigueur au 1er avril 2020)[4].

L’arrêté du 27 avril 2020 adapte la procédure de contrôle des investissements étrangers en France afin d’intégrer les biotechnologies dans la liste des technologies dites critiques entrant dans le champ des activités protégées énumérées à l’article R.151-3 du Code monétaire et financier.

La réglementation IEF protège déjà les activités « essentielles à la protection de la santé publique ». L’ajout des biotechnologies à cette liste de technologies critiques vise à donner de meilleures marges d’appréciation à l’Etat pour examiner les opérations dans ce secteur.

Par ailleurs, le Ministre de l’Economie et des Finances a également annoncé le 29 avril 2020, l’abaissement temporaire du seuil de prise de participation dans des entreprises sensibles nécessitant une autorisation.

En temps normal, toute prise de contrôle d’une entreprise française sensible par un acquéreur étranger doit être autorisée. C’est également le cas pour toute participation conférant plus de 25% des droits de vote d’une entreprise, même sans prise de contrôle. Ce seuil de 25% va être abaissé à 10% pour les entreprises cotées, qui ont un actionnariat parfois dispersé et pour lesquelles une prise de participation, même minoritaire, peut être déstabilisatrice lorsqu’elle est inamicale.

Afin de ne pas porter une atteinte excessive à la capacité des entreprises de se financer sur les marchés, le Ministère indique que ce contrôle renforcé s’exercera selon les modalités suivantes :

  • Il ne concernera pas les investisseurs européens ;
    • Il devrait prendre fin le 31 décembre 2020 ;
    • Il est envisagé que ce contrôle s’exerce selon une procédure spéciale : l’investisseur franchissant le seuil de 10% devra le notifier à la DG Trésor, le Ministre de l’Economie et des Finances disposant alors de 10 jours pour décider si l’opération doit être soumise à un examen plus approfondi, sur la base d’une demande d’autorisation complète. Un tel examen pourra conduire à ne pas autoriser l’investisseur étranger à détenir plus de 10% des droits de vote de l’entreprise française sensible.

Le texte abaissant le seuil devrait être transmis au Conseil d’Etat prochainement, et pourrait être applicable au 2nd semestre 2020.

Royaume-Uni

Le Royaume-Uni envisage également de durcir son dispositif ce qui pourrait venir complexifier les opérations d’investissement / de M&A déjà impactées par les incertitudes liées au BREXIT.

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Chaque crise, apporte son lot d’opportunités. Victimes collatérales du COVID-19, les entreprises en restructuration/difficultés ou encore celles dont les valori­sations sont chahutées pourraient naturelle­ment devenir des cibles potentielles pour les acquéreurs à la recherche d’opérations de croissance d’externe dans l’Union Européenne.

Ces récentes évolutions en matière de filtrage et de contrôle renforcé des investissements directs étrangers dans l’Union Européenne s’inscrivent donc dans une démarche de protection des infrastructures, des biens et services dans des secteurs plus particulièrement exposés (notamment celui de la santé) eu égard à la crise actuelle.

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Pour aller plus loin : Quelques Chiffres sur les Investissement Directs Etrangers entrants

  • Allemagne : 1er mars 2019 au 1er février 2020 : 50,95 milliards USD
  • Espagne : 1er mars 2019 au 1er février 2020 : 12,76 milliards USD
  • France : 1er Avril 2019 au 1er Mars 2020 : 75,97 milliards USD
  • Italie : 1er mars 2019 au 1er février 2020 : 24,70 milliards USD
  • Royaume-Uni : 1er octobre 2018 au 1er décembre 2019 : 74,42 milliards USD

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[1]  Règlement (UE) n°2019/452 du Parlement Européen et du Conseil du 19 mars 2019
[2] . Commission Européenne : orientations concernant la protection des technologies et des actifs européens critiques dans le contexte de la crise actuelle
[3] . Espagne : Décret Royal n°8 / 2020 du 17 Mars 2020 et Décret Royal n°11 / 2020 du 31 Mars 2020
[4] . https://www.reuters
[5]. Allemagne :Projet de modification de l’Ordonnance sur le commerce extérieur et les paiements
[6]. Italie : Décret-Loi du 8 Avril 2020 n° 23

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